AC-Nytt

Nyhetsbrev från Ackordscentralen  •2009, nr 1

Ansvarig utgivare: Börje Andersson

Informationen i AC-Nytt är av generell karaktär och kan därför vara otillräcklig för beslut i ett specifikt ärende. Den som har frågor eller vill ha ytterligare upplysningar är välkommen att kontakta respektive artikelförfattare eller något av våra kontor.

Löneförmånsrättens förändringar kan försvåra företagsrekonstruktioner

Förändringarna i förmånsrättslagen som trädde i kraft den 1 januari i år, och konsekvenserna av dessa förändringar, har tidigare behandlats i några artiklar i AC-Nytt. Jag ska i detta nummer ta upp ytterligare en rättsföljd som jag anser att den nya lagstiftningen inte ger något entydigt svar på och som inte heller synes vara behandlad i lagens förarbeten. På grund av att det nya företagshypoteket har förstärkts och att det i framtiden därför beräknas ge bättre utdelningar vid konkurser har lagstiftaren önskat kompensera de oprioriterade borgenärerna så att inte enbart dessa ska tvingas ta de negativa konsekvenserna av förändringarna. Kompensationen har gjorts genom att de löner som infrias av den statliga lönegarantin inte ska ha någon förmånsrätt. Sedan några år tillbaka är denna statliga lönegaranti utöver konkurs även tillämpbar vid företagsrekonstruktioner. Det är från en pågående företagsrekonstruktion som jag nu ska ta ett exempel och där det kan bli en oklar eller en överraskande rättsföljd.

Att den statliga lönegarantins regressfordringar för utbetalda löner ska vara oprioriterade fordringar i en konkurs är genom den nya lagstiftningen helt klar. Däremot synes det inte vara helt klart reglerat hur fordringarna ska behandlas i en pågående rekonstruktion. Vad ska den statliga lönegarantins regressfordringar ha för status om rekonstruktionen lyckas bli genomförd, låt oss anta genom bland annat ett ackord på 25 procent? Ska lönegarantins utbetalning omfattas av ackordet eller har lönegarantin rätt att till fullo få tillbaka de utlagda medlen? Om detta synes det föreligga olika uppfattningar. Låt mig ta ett exempel som visar effekterna av de olika uppfattningarna.

Under en pågående företagsrekonstruktion har den statliga lönegarantin betalat löner på 10 miljoner kronor. Antag vidare att övriga skulder som företaget har är på 10 miljoner kronor och att samtliga dessa är oprioriterade. Antag slutligen att även företagets tillgångar är på 10 miljoner kronor och att företaget har erbjudit sina oprioriterade borgenärer ett ackord på 25 procent.  

För att finansiera betalningen av ackordslikviderna skulle det krävas 5 miljoner kronor om lönegarantins fordringar omfattas av ackordet. Skulle det inte vara så krävs 2,5 miljoner i ackordslikvid till ”övriga oprioriterade” vartill kommer 10 miljoner för återbetalning av lönegarantimedel. Med andra ord skulle det då krävas hela 12,5 miljoner kronor för att verksamheten ska kunna rekonstrueras. Vid en konkurs skulle det beräkningsmässigt kunna bli en utdelning på 50 procent utan att nya externa medel tillförs (jag bortser då från tillkommande löneskulder i konkursen).

Den fråga som uppkommer är vilka fordringar som ska omfattas av ett ackord. Detta regleras i företagsrekonstruktionslagens tredje kapitel och är sådana fordringar som uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion. Eftersom lönegarantin ”övertar” de anställdas fordringsanspråk måste man då fastställa tidpunkten när en lönefordran uppkommer. Här kan två olika synsätt föreligga. Dels kan det hävdas att en lönefordran grundas på anställningsavtalet att den uppkommer redan i samband med att detta avtal ingås, låt vara att fordringen då anses vara villkorad. En annan uppfattning är att lönefordran uppkommer i samband med att den anställde utför sin arbetsprestation. Vid tidpunkten för ansökan om en företagsrekonstruktion föreligger sannolikt intjänade lönefordringar. Vid denna tidpunkt är detta förmånsberättigade fordringar, de blir oprioriterade först genom att lönegarantin gör sina utbetalningar till de anställda. Lönegarantin kan senare också utbetala löner avseende prestationer som är fullgjorda av de anställda under rekonstruktionen. 

Med hänsyn till ovanstående beskrivning kan tre olika inställningar intas vad gäller lönegarantins fordringar i en rekonstruktion.

1.    Lönegarantins regressfordringar är i sin helhet oprioriterade fordringar och dessa ska då omfattas av ett ackord.

2.    Lönegarantins utbetalningar ses som ett ”lån” under rekonstruktionen för att möjliggöra finansieringen av den fortsatta driften. När rekonstruktionen är klar skall ”lånet” återbetalas i sin helhet. 

3.    Löner som betalas av lönegarantin delas upp mellan sådana som har uppkommit senast vid ansökan om rekonstruktionen och sådana som har intjänats under rekonstruktionsförloppet. För den senare typen av lön ska återbetalning ske till fullo medan lönegarantins betalning (och övertag) av gamla löner ska omfattas av ett ackord.

Den första lösningen har enligt mig störst bärkraft. Fordringsanspråk i konkurs och vid företagsrekonstruktion bör vara likartade. Det skulle te sig mycket märkligt om en konkurs, enbart genom att lönegarantins fordringar då får en annan förmånsrättslig status, innebär ett bättre utfall för övriga borgenärer. Då skulle gäldenären och övriga borgenärer kunna tjäna på att gå vägen ”via konkurs”, dvs att ansöka om konkurs för att sedan i konkursen lägga fram förslaget om en ackordslösning. Det praktiska problem som kan uppkomma vid denna första lösning är att lönegarantin kan få en dominerande roll vid omröstningen av ett ackord och då blir man helt beroende av hur lönegarantin lägger sin röst. En fråga som också kan ställas är om dessa konsekvenser, eller rättsföljder, kan anses vara förenliga med EU:s regler om företagsstöd.

Den andra lösningen kan det anföras en mängd formella invändningar emot. Lönegarantin lånar inte ut några pengar utan övertar istället de anställdas fordringsanspråk. För att argumentera för denna lösning måste man åberopa andra insolvensrättsliga regler, exempelvis den allmänna frysningsprincipen. Huvudregeln enligt företagsrekonstruktionslagen 2:15 är att gäldenärens balansräkning ska ”frysas” till tidpunkten för rekonstruktionens inledande. Inga gamla skulder ska betalas och ingen ny skuldsättning ska ske. Nya skulder som har uppstått med rekonstruktörens samtycke ska till fullo betalas och dessa har i händelse av konkurs en så kallad ”superförmånsrätt”. För att hävda denna lösning måste man se lönegarantin såsom en självständig borgenär.

Den tredje lösningen blir en slags kompromiss men samtidigt en effektiv tillämpning av den insolvensrättsliga frysningsprincipen. Gäldenärsföretaget ”snyltar” då inte på borgenärernas prestationer utan betalar till fullo för de tjänster som de anställda utför efter rekonstruktionens inledande.

Den mest rimliga lösningen är alltså den första. Problemet är att alla inte har denna uppfattning och att något entydigt svar inte kan utläsas i den nya lagen. Många företrädare för lönegarantin hävdar exempelvis en annan uppfattning. De anser inte att lönegarantin ska vara en borgenär som omfattas av ett ackord och som därmed även ska var med vid omröstningen av ackordet. Det mest vägande skälet är att lönegarantin inte hade några fordringar vid den avgörande tidpunkten, dvs vid tiden för ansökan om företagsrekonstruktionen. Att få denna fråga avgjord i domstol kan ta lång tid. Många företagsrekonstruktioner, fram för allt i löneintensiva företag, kan komma att misslyckas enbart på grund av denna ”låsning”. Man kan verkligen beklaga att lagstiftaren inte på ett tydligare sätt har reglerat frågan.

enar.folkesson@ackordscentralen.se

tfn 031-10 54 50

Förslag om sänkt aktiekapital

I oktober 2007 gav regeringen advokaten Carl Svanelöv i uppdrag att utreda om kravet på lägsta tillåtna aktiekapital för privata aktiebolag bör sänkas. Nuvarande reglering innebär att aktiekapitalet för ett privat aktiebolag måste uppgå till minst 100 000 kronor.

Utredningens huvudförslag går ut på att kravet i 1 kap. 5 § aktiebolagslagen (2005:551) på ett minsta aktiekapital i privata aktiebolag sänks från 100 000 kr till 50 000 kr.

Utredaren har inte kunnat finna stöd för att nyföretagandet skulle öka vid en sänkning av aktiekapitalet men att en sänkning av den lagstadgade miniminivån för aktiekapitalet skulle kunna ha betydelse för den enskildes val av företagsform. Det har anförts att en förändring av kapitalkravet skulle motverka en ökande tendens att bilda bolag i andra EU-medlemsstater med lägre kapitalkrav och därefter driva verksamhet genom en filial i hemlandet. Antalet filialer i Sverige med bolagsregistrering i andra medlemsstater är dock lågt och utredaren anser att detta inte talar för att ta bort eller radikalt sänka minimigränsen för aktiekapitalet.

Enligt utredaren har en i lagen angiven minimigräns för aktiekapitalet den nackdelen att det inte finns någon koppling mellan denna mer eller mindre slumpartat bestämda gräns och det enskilda bolagets kapitalbehov och risker med verksamheten. Genom att ta bort minimigränsen i lagen skulle aktiekapitalet få bestämmas av aktieägarna själva så att detta stod i proportion till omfattningen och arten av verksamheten.

En lagstadgad minimigräns saknar vidare, enligt utredaren, i princip betydelse för de borgenärer som avtalsvis kan säkra sina intressen. För en borgenär som av olika anledningar inte kan skaffa sig relevant säkerhet kan ett krav på minimikapital dock ha betydelse även om kravet, bl.a. genom att kapitalet snabbt kan förbrukas, kan vara av mindre reellt värde. För det fall kravet på ett minsta aktiekapital tas bort eller väsentligen sänks förutser bankerna en ökad användning av säkerheter såsom personlig borgen, ökade krav på insatt kapital samt krav på mer omfattande information från företagaren.

En annan omständighet att beakta är kapitalkravets funktion som seriositetsspärr. Denna spärr kan sägas syfta dels till att en blivande företagare ska ha en genomtänkt affärsidé som denne är beredd att själv göra en kapitalinsats för, dels att undvika att aktiebolagsformen används för oseriösa syften.

Utredaren menar att det för tillfället inte finns skäl att ta bort minimigränsen för aktiekapitalet. Däremot bör aktiebolagsformen göras mer tillgänglig genom att minimigränsen för aktiekapitalet sänks. Vid en avvägning mellan intresset av att fler mindre företag ska kunna välja att bedriva sin verksamhet i aktiebolagsform och de olika effekter som en sänkning kan innebära gör utredaren bedömningen att aktiekapitalet bör sänkas till 50 000 kr. I utredningen har även presenterats ett alternativt förslag som innebär att det i aktiebolagslagen för privata aktiebolag erbjuds en möjlighet till successiv inbetalning av aktiekapitalet vid nybildning. För registrering av ett nybildat bolag ska enligt förslaget krävas att minst en fjärdedel av aktiekapitalet inbetalats. Detta förslag kan kombineras med en sänkning av minimikapitalet till 50 000 kr. Ändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2009. Privata aktiebolag som bildats före ikraftträdandet har därefter möjlighet att enligt gällande regelverk minska aktiekapitalet till 50 000 kr.

För den som vill finns utredningen att läsa i (SOU 2008:49) Aktiekapital i privata aktiebolag.

Anders Granberg

info@acnorrland.se

tfn 090-70 62 00

Förslag om skuldnedsättning för överskuldsatta företagare

I den pågående utredningen om ett samordnat insol­vensförfarande vilken tillsattes av regeringen i april 2007 ingick som en del av uppdraget att lämna för­slag om skuldnedsättning för överskuldsatta företag­are. Regeringens utredare Jan Ertsborn överlämnade i september delbetänkandet ”Vägen tillbaka för över­skuld­satta” (SOU 2008:82) där lättnader i skuldsane­ringslagen föreslås.

Ett av syftena med de föreslagna lättnaderna är att näringsidkare som dragit på sig stora skulder på grund av att den bedriva verksamheten misslyckats, snabbt ska kunna komma tillbaka till exempel efter en konkurs. Skuldsaneringslagen utesluter idag inte fysiska personer som bedrivit näringsverksamhet från att kunna få skuld­sanering beviljad. Den allmänna skälighetsbedömning som görs när ett ärende om skuldsanering prövas innebär dock i praktiken ett hinder just för personer som nyligen bedrivit verksamhet att komma i åtnjutande av förfarandet. Detta då skuldernas ålder ska beaktas som en särskild omständighet i skälighetsbedömningen. I förarbetena till skuldsaneringslagen sägs det att en förutsättning för skuldsanering i regel är att den skuldsatte varit överskuldsatt i ett antal år. Enligt det nya förslaget ska skuldernas ålder inte längre beaktas särskilt vid skälighetsbedömningen. Skuldsanering ska alltså inte kunna uteslutas enbart för att skulderna är nya. Den näringsverksamhet som den skuldsatte bedrivit skall dock, liksom tidigare, i regel vara avvecklad.

Det nya förslaget innebär vidare att skuldsaneringen och den avbetalningsplan som bestämts i regel ska löpa under tre år, i stället för fem år som är den gällande huvudregeln. Genom att förkorta avbetalningsperioden skapas ytterligare möjlighet för en tidigare näringsidkare att snabbt kunna komma tillbaka. Den ekonomiska prognos som görs för att bedöma huruvida den skuldsattes oförmåga att betala sina skulder är bestående måste enligt förslaget inte vara helt entydig för att den skuldsatte ska anses uppfylla kravet på framtida insolvens. Vidare ska prognosen enligt det nya förslaget inte sträcka sig längre fram i tiden än fem år. Idag görs en prognos på tio till tolv år, har den skuldsatte möjlighet att kunna betala av sina skulder inom en tioårsperiod beviljas inte skuldsanering. Genom att prognosen görs över en kortare tidsperiod kan fler personer komma i åtnjutande av skuldsaneringen då den skuldsattes totala skuld inte behöver vara lika stor som idag.

De nya reglerna väntas innebära ett behov av ökade resurser hos kronofogde­myndig­­heterna och kommunernas skuldrådgivare. I ett samhällsekonomiskt perspektiv kommer dessa ökade kostnader dock vägas upp av att minskningen av överskuldsatta personer leder till ökade skatteintäkter och minskat bidragsberoende. Lagförslaget kommer nu att skickas ut på remiss. I betänkandet föreslås att de nya reglerna ska träda i kraft den 1 januari 2010.

bibbi.karlsson@ackordscentralen.se

tfn 040-741 85

Ackordförslag till borgenär som har borgen av tredje man som säkerhet för sin fordran

Det finns mycket starka skäl för en borgenär, som har en borgen som säkerhet för sin fordran, att vara särskilt uppmärksam, när gäldenären erbjuder sina borgenärer en ackordsuppgörelse. Om utgångspunkten är att det är utrett att gäldenären inte kan betala mer än vad han erbjuder i sitt ackordsförlag, kan man tycka att borgenären bör acceptera det och kräva resten av sin borgensman. I ett offentligt ackordsförfarande, som är nödvändigt om någon borgenär inte accepterar ackordsförslaget, uppkommer det inga problem, eftersom 3 kap 9 § lagen om företagsrekonstruktion anger att en borgenär som antar ett ackordsförslag därigenom inte förlorar sin rätt mot borgensmannen. Borgenären kan således godta ett ackordsförslag på t.ex. 25 procent och kräva resterande 75 procent av borgensmannen. Men vad gäller om alla borgenärer under en företagsrekonstruktion accepterar ackordsförslaget, vilket innebär att det saknas skäl för gäldenären att begära en förhandling om offentligt ackord, eller i ett underhandsackord, utan att gäldenären har ansökt om företagsrekonstruktion. Man skulle kanske kunna förmoda att frågan borde behandlas på samma sätt oavsett om det är ett offentligt ackord eller ett underhandsackord. Så är dock inte fallet. I ackordslagen, som ersattes av lagen om företagsrekonstruktion, fanns en motsvarande bestämmelse som i ovan angivna 3 kap 9 § lagen om företagsrekonstruktion. I kommentaren till lagrummet i ackordslagen anges det att bestämmelsen inte gäller vid underhandsackord. Kommentaren till lagen om företagsrekonstruktion anger tiger stilla i saken. Det finns dock, enligt min uppfattning, inget som talar för att det skulle ha inträtt någon förändring i saken, eftersom det är en allmän princip att en borgenär som efterger sin rätt mot gäldenären riskerar att inte kunna åberopa borgen som har ingåtts för fordringen. Bestämmelsen i 3 kap 9 § lagen om företagsrekonstruktion är ett undantag från denna princip. Detta betyder att den borgenär som, tillsammans med alla andra borgenärer, accepterar ett underhandsackord förlorar sin rätt mot borgensmannen. Borgenären erhåller således en ackordslikvid på t.ex. 25 procent, men kan inte kräva resterande 75 procent av borgensmannen. Det är med andra ord oerhört viktigt för borgenärer som har en borgensman att noga överväga sitt ställningstagande till ett ackordsförslag. Min rekommendation till sådana är att om det i övrigt finns skäl att godta ett ackordsförslag, bör godkännandet villkoras av att det blir ett offentligt ackord. Genom ett sådant villkor riskerar inte borgenären att förlora sin rätt mot borgensmannen.

hans.oden@ackordscentralen.se

tfn 08-670 44 00

Behovet av en anpassning av sekretesslagstiftningen till konkurslagstiftningen

I en konkursförvaltares sysslor ingår bland annat att granska de transaktioner som företagits innan ett bolag eller en person försätts i konkurs. De transaktioner som förvaltaren huvudsakligen inriktar sitt granskningsarbete på är de som har skett strax innan konkursen och med betydande belopp samt till närstående. De iakttagelser som görs under arbetets gång redovisas därefter i en sk förvaltarberättelse. När det gäller ett bolag ligger bokföringen till grund för den granskning som företas. Det är dock inte alla företag som har en ordnad bokföring och det händer inte sällan att en konkursförvaltare får ett bolag där man varken kan nå ställföreträdarna eller omhänderta någon bokföring. Om ett brottsligt agerande föregått konkursen placeras oftast en sk målvakt i bolaget för att försvåra konkursförvaltarens arbete. Jag vill med denna artikel belysa att gällande sekretesslagstiftning i mångt och mycket inte är förenlig med konkurslagstiftningen och i vissa fall i avsevärd mån försvårar eller omöjliggör en konkursförvaltares arbete.

I mitt fall blev jag under våren förordnad konkursförvaltare för ett kommanditbolag. Någon kontakt kunde vare sig etableras med den nuvarande eller den tidigare företrädaren för bolaget. Dessutom saknades det bokföring att granska. Konkursförvaltaren kan dock ändå pussla ihop vad som hänt i ett bolag genom att hämta in kontoutdrag och allegat från den bank som konkursbolaget eller personen anlitat. I kommanditbolagsfallet visade det sig att Skatteverket gjort en större revision av ett bolags verksamhet som inbegrep transaktioner med det konkursade kommanditbolaget. För att hålla nere kostnaderna i konkursen begärde jag att få ta del av det material som rörde kommanditbolaget, dvs kontoutdrag och av myndigheten inhämtade allegat. Skatteverket hade emellertid en rigid inställning och avslog min begäran under hänvisning till gällande sekretesslagstiftning. Enligt 9 kap 1 § 1 st sekretesslagen (1980:100) gäller nämligen sekretess för uppgifter om enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden i Skatteverkets beskattningsverksamhet. Bestämmelsen i 9 kap 1 § 5 st sekretesslagen lämnar emellertid en öppning. Av bestämmelsen framgår det nämligen att trots att sekretess gäller får uppgift i ärende om revision lämnas till en förvaltare i den reviderades konkurs. Nu var dock inte kommanditbolaget föremål för en revision hos Skatteverket varför begäran avslogs.

Efter att istället hämtat in eftersökt dokumentation från kommanditbolagets bank kunde jag vid granskningen av materialet konstatera att bolaget bedrivit fullskalig verksamhet med ett flertal anställda. För att klarlägga om kommanditbolaget fullgjort sin deklarationsplikt framställdes en ny begäran till Skatteverket att få ta del av kommanditbolagets samtliga deklarationshandlingar och den korrespondens som förevarit med bolaget. Ytterligare en gång stötte jag på patrull med hänvisning till ovan nämnda sekretessbestämmelser och mina möjligheter att ta mig runt problematiken var stängda. Sammantaget kan det således konstateras att konkurslagens bestämmelser om en konkursförvaltares åtaganden inte är förenliga med den gällande sekretesslagstiftningen. I ett konkursfall kan det knappast föreligga några skyddsvärda intressen som måste tillvaratas eftersom företrädarna för bolaget är skyldiga att lämna information till konkursförvaltaren. Det blir ännu mer absurt när Skatteverket förklarar att det krävs att företrädarna för det konkursade bolaget lämnar sitt medgivande för att verket skall lämna ut de eftersökta handlingarna. I kommanditbolagsfallet framkom det nämligen sedermera att företrädaren tillika var en sk målvakt. Att hämta in ett godkännande från en målvakt är av lättförklarliga skäl inte det lättaste. 

michael.knutsson@ackordscentralen.se

tfn 08-670 44 00

Avdragsrätten för kundförluster vid konkurs och rekonstruktion

Under vilka förutsättningar kan fordringsägaren yrka avdrag för nedskrivning av kundfordringar. Vid hantering av konkursärenden uppkommer ofta frågan från fordringsägare när i tiden de kan göra en nedskrivning av sin fordran mot konkursgäldenären och till vilket belopp.

Konstaterad förlust

Avdrag medges om den skatteskyldige kan göra sannolikt att det finns ett nedskrivningsbehov. Detta är normalt fallet vid en konstaterad förlust såsom en konkurs. (Se Skatteverkets ställningstaganden Dnr 131 382461-08/111, 2008-06-19)

Nedskrivningsbehovet

Vad gäller företagsrekonstruktion kan följande anföras. I 3 kap 2 § lagen om företagsrekonstruktion stadgas att ackordet ska ge alla likaberättigade borgenärer lika rätt och minst 25 % av fordringarnas belopp, om inte lägre ackordsprocent godkänns av samtliga kända borgenärer som skulle omfattas av ackordet eller det finns särskilda skäl för lägre procent. För det fall ackordet bestäms till 25 % skulle det såldes innebära att en fordringsägare rätteligen borde kunna skriva ned sin fordran med 75 %.

Att ett Bolag är försatt i konkurs behöver inte betyda att fordringsägaren gör en förlust om 100 %, då borgenärerna i vissa fall kan påräkna utdelning. Som vägledning för huruvida en utdelning kan påräknas kan borgenärerna ta del av konkursbouppteckningen, som speglar konkursbolagets tillgångar och skulder per konkursdagen. Vid bedömningen bör dock borgenären beakta att konkurskostnader, såsom konkursförvaltarens arvode, ska avräknas från konkursbolagets behållning. Fordringsägaren har härefter att bedöma hur stor del av sin fordran som den vill skriva ned.

Effekten av nya FRL

Vad gäller bedömningen av nedskrivningsbehovet vill vi i anslutning härtill nämna följande. Regeringen har lagt fram en proposition till en ny förmånsrättslag som föreslagits träda i kraft den 1 januari 2009. Om den nya förmånsrättslagen antas innebär det att banken kommer att erhålla utdelning om 100 % på sin fordran som omfattas av den särskilda förmånsrätten, företagshypotek.

Ytterligare en förändring i förmånsrättslagen är att statens förmånsrätt för återkrav avseende utbetald lönegaranti avskaffas vilket kan komma att innebära större möjlighet till utdelning för oprioriterade fordringsägare.

Tidsperspektivet

Vissa rekonstruktions- och konkursärenden kan vara omfattande och innebära en lång handläggningsperiod. Det kan därför dröja flera år innan en konkurs eller en rekonstruktion kan avslutas och den faktiska förlusten konstateras.

helena.bune@ackordscentralen.se

malin.wettemark@ackordscentralen.se

tfn 040-741 85

Avräkning av lönegaranti

Det är inte ovanligt att före detta anställda övertar hela eller delar av en rörelse som försatts i konkurs. Ofta sker detta tillsammans med den tidigare ägaren. Inte sällan uppkommer då frågan om och i vilken omfattning avräkning skall göras mot lönegarantersättning. Frågan är då också om det har någon betydelse om den tidigare anställde har ny anställning eller om han eller hon bedriver egen rörelse och i vilken juridisk form som denna rörelse bedrivs.   

Enligt 12 § 2 st. 3:e meningen FRL omfattar i dessa fall förmånsrätten för uppsägningstid endast lön eller annan ersättning som överstiger inkomst vilken arbetstagaren under den tid lönen eller ersättningen avser har haft av egen rörelse eller borde ha kunnat förvärva i annan anställning. För att fordran på uppsägningslön skall omfattas av förmånsrätt krävs också att arbetstagaren kan visa att han eller hon anmält sig som arbetssökande hos offentlig arbetsförmedling och att den arbetssökande skall stå till arbetsmarknadens förfogande, se 12 § 2 st. 2:a meningen FRL. För att lönegarantiersättning överhuvudtaget skall utgå i dessa fall krävs enligt 7 § och 7 a § lönegarantilagen antigen att lönefordran är förenad med förmånsrätt eller att den anställde står till arbetsmarknadens förfogande.

I de fall den tidigare anställde har annan anställning under uppsägningstiden skall avräkning göras för faktisk eller beräknad inkomst i anställningen. I de fall den tidigare anställde däremot bedriver egen rörelse bör avräkning göras endast för faktiskt och inte fiktiva löneuttag ur denna. Denna regel gäller även om den tidigare anställde bedriver rörelsen genom ett bolag. Är den tidigare anställde t.ex. anställd av det egna aktiebolaget bör därför avräkning göras endast för lön som bolaget faktiskt betalat ut. Samtidigt bortfaller skyldigheten för den anställde att anmäla sig till arbetsförmedlingen, se prop 1993/94: 208 s 62 och s 63.

I förarbetena har diskuterats om det inte borde vara möjligt, även då den tidigare anställde bedriver egen rörelse, att avräkna vad han eller hon borde ha kunnat ta ut ur den egna rörelsen. Detta har ansetts vara att gå för långt och skulle bl. a. innebära konkursförvaltaren var tvungen att göra en värdering av den tidigare anställdes rörelse både när det gäller dess drift och resultat. Lagstiftaren har därför stannat för att avräkning bör ske endast för faktiskt löneuttag från den egna rörelsen, se prop 1993/94 208 s 37 och 38.

Det är således lagstiftarens uttalade uppfattning att i de fall en tidigare anställde bedriver egen rörelse bör avräkning endast göra för faktiskt utbetald lön.

Detta torde innebära att det är tillåtet för en tidigare anställd att med hjälp av lönegarantiersättning sätta igång en egen rörelse oavsett i vilken juridisk form denna bedrivs. Det framgår dock inte uttryckligen att detta gäller även när den tidigare anställde tar över hela eller delar av den konkursförsatta rörelsen. Det finns enligt min uppfattning inget sakligt skäl för att så inte skulle vara fallet, eftersom det i detta fall inte är fråga om ” handel med lönegarantiersättning”.

bengt.olson@ackordscentralen.se

tfn 033-22 28 50

Passivitet som grund för konkursbos massaansvar

År 1961 skrev Lars Welamson sin bok Konkursrätt. Denna bok blev under lång tid en vägledande doktrin inom detta rättsområde. Intressant är det att läsa om Lars Welamsons syn på ett konkursbos ansvar för avtal som gäldenären ingått innan konkursen. Jag väljer att nu citera två meningar som finns på sidan 444 i denna bok. ”Uppsäges icke kontraktet, har borgenären för tid intill dess det på grund av uppsägning från konkursboets sida tidigast kunnat bringas till upphörande endast konkursfordran, och detta oavsett att boet må ha dragit fördel av hans prestation. För tid som börjat löpa på grund av konkursförvaltningens underlåtenhet att uppsäga avtalet får borgenären däremot en massafordran.”  Efter denna sista mening finns en fotnot där Welamson hänvisar till rättspraxis när det gäller arrende- och hyresavtal samt anställningsavtal. På sidan 445 analyserar Welamson, i finstilt text, principerna som ansågs gälla för löne- och hyresfordringar.

För egen del tror jag att ett konkursbos bundenhet vid gäldenärens ingångna avtal på grund av boets underlåtenhet att säga upp avtal på den tiden var begränsat till de nämnda avtalstyperna hyres-/arrendeavtal och anställningsavtal. När det gällde köpeavtal fanns stoppningsreglerna i köplagen där en säljare kunde fråga boet om eventuellt inträde i avtal eller ställande av säkerhet. Vid uteblivet svar fick säljaren enbart en hävningsrätt. Ett massaansvar för konkursbo kunde enbart uppkomma genom en aktiv handling av boet och inte enbart genom en underlåtenhet att handla, dvs passivitet. Vid införandet av den nya jordabalken, ja faktisk redan några år dessförinnan, infördes nya regler vad gäller hyres- och arrendeavtal. Lagstiftaren ansåg nämligen det vara olämpligt att ett konkursbo kunde bli bundet av passivitet och ålade därför istället markägaren/fastighetsägaren en skyldighet att vara aktiv. Denne skulle då fråga konkursboet om eventuellt inträde i konkursgäldenärens avtal och konkursboet fick en betänketid på en månad. Vid ett uteblivet svar fick fastighetsägaren en hävningsrätt liknande den som fanns i köprättslig lagstiftning. När det sedan gäller anställningsavtal kom rättsfallet NJA 1979 s 253 där Högsta domstolen fastslog att det krävdes en överenskommelse mellan konkursboet och den anställde för att dennes lönefordran skulle bli en massafordran. En sådan överenskommelse kunde ske i ett avtal men också genom ett konkludent handlande av konkursboet. Rättsfallet tydliggör emellertid att ett konkursbo inte kunde bli bundet vid massaansvar enbart på grund av att inte ha sagt upp den anställde. För massaansvar krävdes underlåtenhet att säga upp den anställde i kombination med utnyttjande av dennes prestationer.

De nu nämnda händelserna gjorde att man under lång tid med fog kunde hävda att ett konkursbo aldrig någonsin kunde bli massaansvarigt på grund av ren passivitet. Denna inställning fick vi i någon mån korrigera då reglerna om konkursbos ansvar för miljöfarligt avfall växte fram, först genom rättspraxis och senare även genom lagstiftning. Dessa regler medför att den juridiska personen konkursbo faktiskt kan ha betydande egna skulder redan ”vid födelsen”. I samband med genomförandet av förmånsrättsreformen 2004 fick vi också tillbaks regler som innebär en renodlad passivitetsbindning för ett konkursbo. Återigen är det nu fråga om hyresavtal och anställningsavtal. I jordabalken 12:31 st 4 har vi fått följande regel: Om en hyresvärd uppmanar ett konkursbo att ställa en lokal till hyresvärdens förfogande och konkursboet inte inom en månad gör detta, ansvarar konkursboet för hyran från konkursbeslutet till dess lokalen ställs till hyresvärdens förfogande”. Vidare infördes i konkurslagen 5:18 följande regel när det gäller anställningsavtal: Om en arbetstagare fortsätter att fullgöra sina åtaganden enligt anställningsavtalet, ansvarar konkursboet för arbetstagarens fordran på lön eller annan ersättning för arbete som belöper på tid efter en månad från konkursbeslutet.

De två ovannämnda lagrummen tillkom alltså i samband med förmånsrättsreformen 2004. Orsaken tror jag vara att det inte ansågs som lämpligt, bl.a. med hänsyn till konkurrenssituationen till andra företag, att ett konkursbo kunde tillgodogöra sig andras prestationer utan att behöva betala för dem. Av den anledningen blev också rättsföljden mer tilltalande än den skulle ha blivit om ett konkursbo skulle ha ansetts inträtt i hela avtalet. Massaanspråken blir begränsade till den tid som konkursboet kan anses ha tagit avtalskontrahentens prestationer i anspråk. Enklast att förstå synsättet är nog genom att tänka att ett konkursbo inte ska kunna göra någon ”obehörig vinst”. Sättet på vilket massaanspråket uppkommer kan dock diskuteras och det kan även orsaka svåra tillämpningsproblem. Är med andra ord konkursboets passivitet den lämpligaste grunden? Personligen tycker jag att det hade varit lämpligare med en reglering om att ett konkursbo är betalningsskyldigt för de prestationer som boet tillgodogör sig. Vid en sådan reglering skulle det krävas ett aktivt handlande av boet eller i vart fall att boet drar nytta av motpartens prestation. En passivitetsgrund, som blir beroende av motpartens agerande, kan bli nyckfull och mycket ekonomiskt kännbar för ett konkursbo. På vilket sätt ska exempelvis ett konkursbo ställa en lokal till hyresvärdens förfogande? Vad för slags aktivitet krävs av boet för att inte massaansvaret i jordabalken 12:31 ska aktualiseras? Och vid tillämpning av konkurslagen 5:18 kan man fråga sig i vad mån ett konkursbos okunskap om att en arbetstagare fortsätter att fullgöra sina åtaganden har någon betydelse. Passivitet som rättslig grund för ett massaansvar kan vara lömsk. Många gånger kan det vara fråga om ett rättshandlande som är övervägt, dvs passiviteten är medveten. Men inte så sällan kan det också vara fråga om en omedveten passivitet.

enar.folkesson@ackordscentralen.se

tfn 031-10 54 50